Devolución íntegra del canon digital ya

Cobro de lo indebido: “entregarse cantidad no debida en la creencia errónea de que estaba obligado a hacerlo, procediendo aplicar los artículos 1895 a 1901 del Código Civil, y debiendo dirigirse la acción contra quien aceptó el pago”. Sentencia del Tribunal Supremo de 30-12-98.

Tras conocerse la Sentencia del TJUE de 21 de Octubre de 2010, que señala que el sistema recaudatorio del canon digital en España es abusivo, por aplicarse en la práctica tanto a personas físicas como a personas jurídicas, la voz de alarma se ha dado en estos días sobre tres preguntas clave: ¿se puede reclamar lo pagado hasta ahora? ¿quién debe devolverlo? ¿cómo afecta esto a los particulares?

¿Se puede reclamar lo pagado hasta ahora?

La respuesta es, si. El enriquecimiento injusto, por causa de cobros indebidos (art. 1895 y siguientes del CC), ha sido tratado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en numerosas ocasiones ha explicando su naturaleza, sus características y sus efectos, principalmente, el derecho a ver restituido lo injustamente pagado.

En el caso del canon digital, es evidente que las entidades gestoras de derechos de autor han estado recaudando millones de euros sin que haya existido nunca una razón justa para ello, pues la Ley de Propiedad Intelectual no legitima a las personas jurídicas para hacer copias privadas, y por tanto, no pueden producir los perjuicios que se pretende compensar “equitativamente” con el canon digital. La Sentencia del TJUE ha venido ahora a poner luz sobre esto, que el concepto de “copia privada” no puede ser interpretado/aplicado por los Estados, ni por el sector público ni por el sector privado, de forma interesada.

¿Quién debe devolverlo?

En principio, debe devolver el dinero recaudado quien lo recibe, esto es, las entidades gestoras del derecho de autor, y en el caso del canon digital, se suma la mala fe de su actuación, por cuanto nunca han permitido que los supuestos deudores ejercitasen libremente las excepciones previstas en la LPI, a pesar de que conocían perfectamente la literalidad de la norma y sus límites. Tampoco no podemos olvidar que el canon digital comenzó a recaudarse bajo el amparo de un acuerdo privado, y aprovechándose de la inactividad de los poderes públicos. Desde el 1 de Septiembre de 2003, que entró en vigor aquel acuerdo firmado entre ASIMELEC y las entidades gestoras de derechos de autor, éstas han ido enriqueciéndose alegremente a costa del caudal público y de la repercusión de las cifras de mercado en los consumidores de tecnología digital, sin que las múltiples reclamaciones de la sociedad civil pudiesen frenarles, hasta ahora.

Lo más grave del asunto, tal vez sea, que la inicial inactividad de los poderes públicos, se convirtió cinco años después en un apoyo directo y manifiesto al expolio,. El 19 de Junio de 2008 aparecía en el BOE la Orden Ministerial (PRE/1743/2008) que establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción, para proteger el sistema recaudatorio que habían impuesto “de facto” las sociedades gestoras de derechos de autor.

El Gobierno justificó la necesidad de esta Orden Ministerial, literalmente, diciendo que: “La compensación equitativa está dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de las reproducciones realizadas para uso privado, lo que implica la necesidad de estimar el daño que tales copias originan a los titulares derechos de propiedad intelectual” (…) Y que se trataba de “dotar al sistema de la máxima seguridad jurídica y al hecho de que fue el propio legislador quien tomó tal decisión determinando equipos, aparatos y soportes materiales sujetos a compensación equitativa por copia privada”. Pero ahora se ha puesto por fin en evidencia, que hicieron justo todo lo contrario, dar mayor inseguridad jurídica, porque los equipos, aparatos y soportes materiales utilizados por personas jurídicas, no están sujetos a compensación equitativa por copia privada, por Ley.

Esta Orden Ministerial, acto administrativo discrecional, acto gubernamental, que incluyó todo en el mismo saco, que se saltó a la torera el concepto de “copia privada” e ignoró por “idoneidad” la Ley de Propiedad Intelectual, fue impugnada por la Asociación de Internautas ante la Audiencia Nacional en Julio de 2009. El recurso interpuesto está aún pendiente de votación y fallo, y su resolución será, en su momento, de aplicación directa al ordenamiento jurídico español. En él se denunciaba que “La compensación equitativa debe compensar un daño efectivamente producido por la realización de copias de una obra protegida por derechos de autor, ciñéndose por tanto al sentido (requisitos) que marca expresamente la Ley. Cualquier otro tipo de copia que no pueda ser considerada como “copia privada”, por cuanto no reúne sus requisitos esenciales, no puede ser contabilizada para recaudar compensación alguna. Los cálculos previstos por la Orden Ministerial INCLU YEN A TODAS LUCES PERJUICIOS ECONÓMICOS CAUSADOS POR COMPORTAMIENTOS QUE PODRÍAN SER COMPORTAMIENTOS INCLUSO ILÍCITOS (en todo caso, copias no amparadas por la LPI)” . También se recordó al juzgador la necesidad de “un procedimiento sencillo, eficaz y rápido para la resolución de las reclamaciones de quienes no estén obligados por la Ley”, tal y como ya expuso la plataforma Todoscontraelcanon a la Comisión Europea, cuando elevó su denuncia en el año 2006, todo ello, aún sin respuesta oficial.

El artículo 103.1 de la Constitución española señala que toda actuación del Poder Público debe servir “con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Y la pregunta que surge entonces es ¿se aprobó esa Orden Ministerial en favor de un “interés general” legítimo? Es evidente que no.

Dicen las malas lenguas, que al Gobierno le resultaba mucho más productivo electoralmente aprobar esa norma imponiendo un pago indiscriminado del canon digital, que cumplir con el mandato legal que le exigía establecer excepciones y señalar “los tipos de reproducciones que no deben considerarse para uso privado a los efectos de lo dispuesto en este artículo” en un Reglamento (art. 25.24 LPI)

Define D. Manuel Atienza, Catedrático de la Universidad de Alicante, en un artículo del año 2000 (“Desviación de Poder”, sobre el cinismo de nuestros gobernantes), que la desviación de poder es el abuso de poder que comete una autoridad pública “al usar el poder que se le ha conferido para obtener fines que no son conformes con el Derecho. Y como en nuestro Derecho (y, en general, en todos los sistemas jurídicos del Estado de Derecho) se establece taxativamente que los órganos públicos sólo pueden perseguir intereses públicos, intereses generales, incurren inevitablemente en desviación de poder todas aquellas autoridades que realizan actos aparentemente legales pero cuya única finalidad reconocible, no es otra que favorecer los intereses particulares de un partido político, un grupo de presión (etc.)”. Y García de Enterría, en su libro “Democracia, Jueces y control de la Administración”, explica que el término “interés general” no puede interpretarse como una expresión “que habilite a los titulares de los poderes públicos para acordar lo que su buen querer o su imaginación puedan sugerirles, como habilitantes de una verdadera discrecionalidad, en sentido técnico, según la cual cualquier decisión, cualquier opción entre alternativas sería legítima”. Y si aún quisiésemos ahondar un poco más, en cómo han actuado los poderes públicos en España ante este asunto, o más bien, cómo no lo han hecho, obviando sus obligaciones, surgiría sin duda la sombra del término abuso de autoridad o “prevaricación administrativa” (art. 404 CP) generalizada. En Noviembre de 2007, la Asociación de Internautas interpuso una denuncia ante la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, contra las cuentas de la SGAE, incidiendo especialmente en lo relativo a la recaudación del canon digital, y hasta la fecha no se ha obtenido la más mínima respuesta, cuando en teoría, en 6 meses debía iniciarse el procedimiento correspondiente , o archivarse motivadamente.

Las sociedades gestoras de los derechos de autor, ahora si tendrán que hacer cuentas, con el erario público y con las empresas, de momento, y con los consumidores, al tiempo.

¿Cómo afecta esto a los particulares?

Según el TJUE, el sistema permite a los deudores “legales” repercutir el coste del canon sobre los usuarios privados, y esto es conforme al “justo equilibrio” que ha de respetarse entre los intereses de los autores y los usuarios de prestaciones protegidas Dadas las circunstancias “el usuario privado a cuya disposición se ponen los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital o que utiliza un servicio de reproducción ha de considerarse, en realidad, como el “deudor indirecto” de la compensación equitativa”. Es decir, que “son las personas que disponen de dichos equipos quienes han de abonar el canon por copia privada”.

Partiendo de esta aclaración jurisprudencial sobre el alcance del canon, y cómo afecta a los particulares, hay que tener en cuenta dos cosas:

La primera es que el art. 51.1 de la CE señala que: “Los poderes públicos garantizarán la defensade los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”, pero por supuesto no se ha hecho. Al haberse regulado sólo lo que afectaba positivamente a las entidades privadas recaudadoras, y no las excepciones previstas por la ley, los poderes públicos han permitido que los consumidores hayan soportado “indirectamente” el canon de todos los productos de tecnología digital que han venido utilizando las empresas/administraciones para prestarles sus servicios, y que además, los impuestos de los particulares, también los de quienes ni siquiera utilizan tecnología digital, hayan pagado los arbitrios de las entidades gestoras de derechos de autor.

La segunda cuestión, es directamente sobre el derecho nacional y cómo se ha de interpretar. Los Juzgados lo tienen claro, si un soporte digital no se destina a copia privada, la prueba de que se ha utilizado para un uso no protegido por la Ley de Propiedad, destruirá esa presunción inicial marcada por ley, y así lo exponen diferentes sentencias, entre otras, la Sentencia de 15 de junio de 2005, Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcalá de Henares; Sentencia de 14 de diciembre de 2005, Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid; la Sentencia de 19 de Septiembre de 2006, de la Audiencia Provincial de Málaga; o la famosa sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla, de Octubre 2009, por los 20 céntimos de un CD, y en la que se decía que la previsión del artículo 25 la LPI sobre la “copia privada”, “permite acreditar el destino final de los soportes adquiridos, y demostrar que no se han usado para la definida reproducción” (…) “cabe, dado el tenor legal, justificar que el soporte se ha usado para otro concreto fin distinto de la reproducción de obras de autores” (…) “si se declara probado que la compra obedeció a otra causa que excluiría en si misma la aplicación del canon” (…) “procede en consecuencia la estimación de la demanda, pues estamos en presencia de un supuesto cobro de lo indebido”.

Lo que judicialmente se viene poniendo de manifiesto es que los particulares, si están siendo perjudicados por los abusos de las sociedades gestoras de derechos de autor, y por la permisividad de los poderes públicos y, que a fin de evitar más gravámenes arbitrarios, debería modificarse la LPI, debería elaborarse un Reglamento acorde que respete las excepciones que afectan a quienes no son usuarios de materiales protegidos por derechos de autor y, siguiendo la jurisprudencia citada, debería establecerse un procedimiento sencillo, eficaz y rápido para la resolución de las reclamaciones de los particulares que consideren que no estén obligados por la Ley a pagar el canon.

Ofelia Tejerina – Defensor del Internauta .

Asociación de Internautas