El empresario que intenta insertar sus productos en el mercado externo en forma sostenida, busca casi invariablemente como objetivo primario, y a veces con desesperación, la identificación de representantes comerciales o distribuidores de sus productos.
Pero, cabe preguntarse si realmente se detiene a pensar previo a la celebración de los contratos, sobre algunos aspectos que entendemos no siempre son considerados en su real dimensión.
¿Qué es lo que quiero y pretendo de la relación. Algunos “disparadores” de temas no siempre tenidos en consideración.
¿Tiene el acuerdo un claro propósito estratégico?
Debe tenerse en cuenta que estos contratos nunca son un fin en sí mismos: deben ser herramientas al servicio de la estrategia de negocios.
¿Considera que la empresa o persona elegida es la adecuada?
Es necesario tener metas compatibles y capacidades complementarias.
¿Está la empresa dispuesta a especializarse?
Esto es asignar con claridad las tareas y responsabilidades de una y otra parte, de forma tal que cada una de las partes haga lo que hace mejor.
¿Pensamos en crear incentivos que fomenten la cooperación?
Trabajar en conjunto no es algo que se logra automáticamente. En este sentido, ¿estamos dispuestos a compartir información? La comunicación constante desarrolla la confianza y, además, mantiene los proyectos conjuntos en la mira.
¿Evalúa intercambiar personal y experiencias?
Independientemente de la forma que se haya dado a la relación, las visitas y el contacto personal son esenciales para mantener la comunicación y la confianza. Incentívelas.
¿Tengo un horizonte de largo plazo?
La tolerancia mutua en la solución de conflictos inmediatos se ve incrementada por la expectativa de obtener futuros beneficios.
¿Pienso en desarrollar proyectos conjuntos?
La cooperación exitosa en un proyecto puede ayudar a las partes a capear el temporal en proyectos comunes menos afortunados.
¿Estoy dispuesto a ser flexible con mi contraparte?
Las alianzas son relaciones dinámicas y abiertas, que necesitan evolucionar al ritmo de su entorno y en pos de nuevas oportunidades.
Cómo llevo adelante la negociación desde el punto de vista legal. Algunas cuestiones a considerar.
¿Tengo alguna información fidedigna sobre mi contraparte?
Lo primero y principal es saber con quien voy a contratar. Más allá de importantes páginas Web que pudiere tener, es necesario conocer sobre su historial comercial y financiero; cómo está establecido, el conocimiento que puede tener sobre el mercado en el que va a desarrollar la venta de nuestros productos, etc... Todos estos aspectos, independientemente de una visita presencial que sugerimos hacer en profundidad, pueden ser una herramienta útil, los informes comerciales, las cámaras binacionales, embajadas, y profesionales de confianza radicados en el país de destino.
¿Estoy protegiendo adecuadamente la información confidencial y mi propiedad industrial / intelectual?
¿Cómo puedo legalmente cubrirme en la negociación? Al tiempo de iniciarse las negociaciones, es común abrir cierta información “sensible” de la empresa – clientes, precios, productos, registros, etc. – información que debe y puede ser protegida a través de los denominados “acuerdos de confidencialidad”, cuya utilización y redacción es cada vez más aceptada en el mercado. Ciertamente, la negativa de una contraparte a su firma, es una primer “luz amarilla” en la relación. Asimismo, a partir a través de la firma de los denominadas “cartas de intención” o “memorandum de entendimiento”, es posible ir plasmando los distintos pasos, consolidando las negociaciones y acuerdos que culminarán con la firma de los contratos definitivos, evitándose así muchas veces una vuelta atrás en las negociaciones.
¿Tengo claras las diferencias entre la representación comercial y la distribución?
Muchas veces, estos acuerdos en cuanto a sus alcances son confundidos. Se entiende por contrato de representación comercial o de agencia, aquel por el cual el representante efectúa una intermediación en las ventas y percibe una comisión contra la concreción de la operación. La importación la lleva a cabo el destinatario final del producto. Por su parte, el distribuidor es quien adquiere bienes y los revende a su propio nombre. El importador en este caso es el distribuidor.
¿Existe alguna legislación uniforme sobre la materia?
No existe una normativa uniforme de carácter supranacional, que legisle en relación a estos contratos en forma específica. La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (www.uncitral.org) ratificada oportunamente por la República Argentina, aplicable a los países signatarios de la misma, legisla en relación a la compraventa de internacional de mercaderías, en distintos aspectos, mas no contiene normas concretas para la resolución de conflictos. Brasil no ha adherido a la Convención. A nivel de legislaciones locales, existen algunos estados han legislado sobre la materia, otros no. Cuando lo están, en algunos casos son definidos difusamente, por lo que es aconsejable un previo y pormenorizado análisis de la legislación aplicable y alternativas de estructuración de los contratos en cada uno de los países de destino, ya que podemos correr el riesgo, según como sea concebido el contrato, de estar sometiéndonos a legislación no conocida o bien favorable al representante o distribuidor. Brasil por caso, ha legislado a través una legislación específica en materia de Representante Comercial (Ley 4.886 del 9 de diciembre de 1965 y modificatoria Ley 8.420 del 8 de mayo de 1992), mas no en relación al contrato de distribución, el cual se rige por los principios generales en materia de derecho mercantil.
¿Es necesario tener un contrato escrito? ¿Acepto lo que me proponen firmar, sin más?
Un contrato escrito servirá para delimitar los términos de la relación, saber y conocer a qué nos debemos atener, qué podemos exigir y qué no de nuestra contraparte. Para ello, no aconsejamos firmar las fórmulas contractuales que nuestra contraparte nos puede proponer “a ciegas”, sin antes un detallado análisis de las cuestiones legales, consecuencias, etc. Destacamos que existen ciertos estándares internacionalmente aceptados en relación a estos contratos e, inclusive, modelos de los mismos que pueden servir como guía al momento de las negociaciones (www.iccwbo.org)
¿Qué puntos no debería dejar de preveer nuestro contrato?
Alguno de ellos son: adecuada descripción y delimitación de la zona; el establecimiento de exclusividades o no; los productos y servicios involucrados; plazos de entrega y aceptación de los productos; plazo de vigencia; causales de conclusión anticipada; régimen indemnizatorio; fijación de montos de ventas; política de desarrollo e inversiones; protección de la propiedad intelectual/industrial; indemnidad frente a reclamos de terceros; definición clara del esquema / precios / impuestos; confidencialidad de información; derecho a información sobre las gestiones; ley y jurisdicción aplicables y Tribunales Arbitrales (locales o internacionales), entre otros aspectos.
¿Es importante que registre en el país de destino mi propiedad intelectual, marcas y productos?
Más allá de las declaraciones y previsiones a incluirse en los primeros documentos (acuerdos de confidencialidad, memorandums de intención) como en los contratos definitivos, no debe descartarse que la protección más efectiva sea la registración de la propiedad intelectual e industrial en el país de destino. En cuanto a la registración de productos, por regla general, las legislaciones en materia alimentaria y sanitaria, exigen ciertas previsiones que debe cumplir el solicitante del registro, las cuales se materializan en la práctica, en la mayoría de las veces, en cabeza de los distribuidores. Para estos casos, existe la posibilidad de autorizarlos a registrar en nombre de la empresa y asegurándose los derechos de cancelación o devolución de dichos registros al concluirse los contratos.
¿Es realmente importante establecer en el contrato que ha de desarrollarse en el extranjero una cláusula que, en caso de conflicto, sea aplicable la ley argentina y el caso sea decidido por tribunales argentinos?
No siempre esto es así. Por un momento pensemos en un contrato de distribución a ejecutarse en Brasil de productos argentinos identificados con una marca reconocida, cuyo distribuidor incumple con sus obligaciones y debe, necesariamente y sin demora, adoptarse una decisión judicial para reparar el daño que está ocasionando. Si hubiéremos pactado en el contrato la intervención de la justicia argentina, estaríamos obligados a pasar, primero, por los tribunales argentinos, demandar en el país al distribuidor y, luego finalmente, hacer valer dicha sentencia ante los tribunales en Brasil. Esto implica tiempo y, sin lugar a dudas, perjuicios adicionales para nuestra empresa. Si en lugar de esto, y luego de analizada en profundidad la ley brasilera, hubiéramos pactado la intervención de los tribunales brasileros o bien un tribunal arbitral en Brasil – sugerimos esto último - , habríamos, sin lugar a dudas, tenido una resolución del conflicto en tiempos mucho más razonables.
¿Qué alternativas tengo en caso de conflicto con mi contraparte?
En la medida que existiere un contrato escrito que haya establecido obligaciones y las mismas se hayan incumplido, daría lugar a la denuncia del mismo y, luego de llevados a cabo los procedimientos que el contrato establezca, su conclusión por incumplimiento. En caso de no existir contrato escrito, es aconsejable que, previo a adoptar la decisión, se analice cuál será la legislación aplicable al caso, qué prevee la misma, y cómo ha de procederse en su consecuencia. Una decisión apresurada, puede conllevar costos no pensados ni evaluados. Las indemnizaciones por considerarse que la decisión de conclusión del contrato fue intempestiva y sin previo aviso son, por lo general, importantes. De otro lado, puede ocurrir que el conflicto no se genere necesariamente por un incumplimiento, sino por el mero hecho de advertir que no nos encontramos con el partner de negocios adecuado, con lo que, insistimos sobre la necesidad de preveer por escrito alternativas de “salida” , aún cuando inclusive estas podrían establecer indemnización a favor del co-contratante.
